Le aziende ospedaliere non possono rifiutarsi di assumere i sanitari che non si sottopongono al vaccino anti Covid: è il principio che emerge da una recente ordinanza [1] del Tribunale di Padova con la quale è stato stabilito che una donna, che era stata inserita «nella graduatoria per l’assunzione di 190 posti di collaboratore professionale sanitario (infermiere di cat. D)», dovesse essere appunto assunta dall’Azienda Ospedaliera di Padova, la quale le aveva invece negato tale diritto.
La donna, in realtà, aveva già precedentemente presentato ricorso al Tribunale di Padova contro la decisione dell’azienda, ma non era riuscita ad ottenere la vittoria: c’era stata infatti l’ordinanza del giudice del lavoro con cui, come si legge in quella attuale, era stata rigettata la sua «domanda cautelare diretta ad ottenere una pronuncia che ordinasse all’amministrazione convenuta di assumerla in servizio». Tuttavia l’infermiera, che non si è arresa, ha proposto reclamo contro l’ordinanza ed esso è stato appunto accolto.
Detto ciò, nello specifico la ricorrente, assistita dallo Studio legale associato Sinagra – Sabatini – Sanci, ha fatto presente che «l’amministrazione richiedeva che si sottoponesse alla vaccinazione anti Sars-Cov 2 per la sottoscrizione del contratto», una condotta ritenuta illegittima dalla reclamante in quanto in contrasto con il suo diritto ad essere assunta. Di contro, l’azienda convenuta si è costituita in giudizio, chiedendo la conferma dell’ordinanza reclamata. Così, si legge nell’ordinanza, per pronunciarsi in merito si è dovuta valutare l’applicabilità alla fattispecie di quanto previsto dall’art. 4 del decreto-legge 44/21 [2], ossia quello con cui è stato imposto l’obbligo vaccinale per i sanitari [3].
In tal senso, dunque, è stato rilevato che: «Tale disposizione è diretta ad incidere non sul contratto, ma sul rapporto, prevedendo a carico dell’esercente la professione sanitaria (non vaccinato) la sospensione del diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportino il rischio di diffusione del contagio». Inoltre, la norma mostra di «voler operare sul momento esecutivo del rapporto e non su quello costitutivo o risolutivo» dato che, tra l’altro, l’inadempimento all’obbligo di vaccinarsi appunto «non incide sul contratto» e ciò è comprovato dal fatto che «tale condotta non è assunta dalla legge come giusta causa di risoluzione del rapporto in essere». Perciò, «fermo restando il potere discrezionale dell’amministrazione convenuta di sospendere la ricorrente una volta assunta», non vi è nessuna norma di legge che «facoltizza l’amministrazione a derogare alla graduatoria degli idonei nella fase di assunzione».
Inoltre nell’ordinanza si legge che non può nemmeno desumersi l’assenza di «periculum in mora» – ossia del danno che vi potrebbe essere nei confronti del diritto soggettivo se esso rimanesse privo di tutela giuridica fino alla pronuncia di merito – derivante dalla facoltà di sospensione. Ciò perché «il periculum è attestato dalla perdita attuale di prerogative che alla ricorrente spettano in qualità di dipendente», come ad esempio il carattere temporaneo della sospensione (che per legge non va oltre la data del 31 dicembre 2021): si tratta infatti di «una data significativamente anteriore rispetto a quella presumibile di accertamento del diritto nel giudizio di merito». In più, tra le prerogative venute meno vi è anche quella riguardante la «possibilità, seppur residuale ma comunque da verificare, di assegnare la ricorrente a una mansione che non comporti rischio di diffusione di contagio».
Alla luce di ciò, quindi, il Tribunale ha ordinato all’Azienda Ospedaliera di «assumere la ricorrente» e ha condannato la stessa al risarcimento delle spese di causa relative sia alla prima fase del giudizio che alla fase di reclamo, oltre che delle «spese generali, cp e iva».
Si tratta di un’ordinanza degna di nota dato che, nonostante la legge parlasse chiaro, l’azienda si era arrogata l’inesistente diritto di non assumere la lavoratrice ed inizialmente tale modus operandi non era stato condannato dal Tribunale. Ma adesso, con tale pronuncia, la situazione si è praticamente ribaltata ed è stata dunque posta la lente di ingrandimento sul fatto che tale potere in capo all’azienda non sia stato istituito da nessuna legge. A tal proposito però, è interessante notare che ora, con la situazione che si è di fatto ribaltata, i giornali mainstream non hanno dedicato nemmeno una riga alla questione. Si tratta degli stessi quotidiani che tuttavia, in occasione della prima ordinanza, non esitarono ad informare [4] i cittadini della vicenda.
[di Raffaele De Luca]